La Alameda se presentó contra fallo que pretende legalizar el proxenetismo

La Alameda se presentó en Casación batallando contra el fallo que pretende legalizar el proxenetismo

Oleksandr Vovk, un ucraniano proxeneta de menores y procesado por narco, es el protagonista de una causa que podría llevar a legalizar el rufianismo. La Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal, integrada por los jueces Eduardo Freiler, Eduardo Farah y Jorge Ballesteros, se amparó en el artículo 19 de la Constitución –que dice que una actividad que no afecta a terceros no es delito– para declarar inconstitucional el artículo 17 de la Ley de Profilaxis, abriendo de esta manera la puerta para la legalización de las casas o locales de prostitución regenteadas por terceros.

La Causa está ahora en la sala 3 de la Cámara de Casación Penal Federal. Allí es dónde se presentó la Fundación Alameda, criticando duramente las resoluciones de la cámara federal, reivndicando la ley 12.331 y reclamando ser tenido en cuenta en causa. Los fundamentos.

SOLICITA SER TENIDO POR AMICUS CURIAE
Excma. Cámara Nacional de Casación Penal:
Gustavo Javier Vera, en su carácter de presidente de la Fundación “La Alameda”, bajo el patrocinio letrado del Dr. Mario Fernando Ganora (T° 36 F° 227 CACF), fijando domicilio a los efectos legales que pudieran corresponder en Av. Callao 178 Piso 5° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados “Rojas, Isabel y otros s/ procesamiento”, resuelta el día 19 de agosto de 2009 (causa n° 42.719) por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, ante V. E. respetuosamente comparecemos y decimos:
1. OBJETO:
Que, en tiempo y forma, peticionamos ser tenidos como Amigos del Tribunal o Amici Curiae, para aportar al conocimiento y a la consideración del Tribunal, argumentos de derecho constitucional y de derecho internacional de derechos humanos, que son esenciales para la resolución de la cuestión planteada, en esta causa.
Peticionamos ser oídos para que sea revocado el fallo recaído en la presente causa en cuanto resuelve: ” I) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 17 de la ley 12.331, en cuanto reprime a quien sostenga, administre o, regentee, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia (arts. 19 y 28 de la C.N.), debiendo el a quo proceder de acuerdo a lo señalado en el considerando II, apartado 1) a)” a fin de que sean respetados los Derechos Humanos de las mujeres sometidas a la explotación de la prostitución y a la trata de personas, a la salud en su triple aspecto físico, psíquico y social, como así también a la igualdad y no discriminación, teniendo presente en todo momento, que se trata de un sector vulnerable de la sociedad y por lo tanto, requiere de V.E. una protección especial para garantizar los Derechos Humanos de éstas personas.
Procuraremos aportar argumentos que sirvan al Tribunal para clarificar las cuestiones de índole constitucional y de Derechos Humanos aquí planteadas para que se deje de lado la decisión manifiestamente inconstitucional, arbitraria y discriminatoria adoptada por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital sometida a examen de V.E..
　
2.- AMICUS CURIAE
Como ya anticipamos, este escrito esta dirigido a presentar a V.E. argumentos de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos, que no solo se encuentran involucrados sino también vulnerados, por la decisión sometida al recurso de casación y que deben ser tenidos en cuenta para la resolución de la presente causa.
El Memorial en derecho que presentamos se inscribe en la tradición jurídica que en Latinoamérica se conoce con el nombre de “Amicus Curiae”. El objeto de presentaciones de este tipo es que terceros ajenos a una disputa judicial —pero con un justificado interés en la resolución final del litigio— puedan expresar sus opiniones en torno a la materia, a través de aportes de trascendencia para la sustentación del proceso judicial.
La institución del Amicus Curiae es una figura clásica, cuyos antecedentes más remotos se encuentran en el derecho romano, que fuera luego paulatinamente incorporada a la práctica judicial de los países de tradición anglosajona: “ya a comienzos del siglo IX, en el derecho inglés, se autorizaba la actuación de un extraño a fin de producir peticiones en un juicio como ‘Amicus Curiae’” (de los considerándoos de la decisión de la Cámara Federal en la causa “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada”; decisión del 18 de mayo de 1995). A partir de este precedente, la institución se ha generalizado en diversos países de habla inglesa, hasta el punto de convertirse en un elemento característico de las causas con un marcado interés público en las cuales existen diversas posiciones en disputa.
Desde esta tradición anglosajona, la figura del Amicus Curiae se ha extendido en forma notoria. Este instituto pasó a ser muy utilizado en diversas instancias internacionales; siendo hoy muy frecuente, este tipo de presentaciones ante la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, así como ante sus similares en Europa o África.
La fundamental trascendencia del litigio para la constitución del Estado de Derecho lleva a organizaciones civiles a presentarse espontáneamente de modo tal de intentar asegurar que no se restringirá indebidamente ningún Derecho Humano. Muchas de estas presentaciones, al igual que la que hoy nos ocupa, se centran en la voluntad de poner en conocimiento de un tribunal local cuáles son los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos relevantes para la substanciación de la causa.
El ordenamiento jurídico local también recepta este instituto; así, por ejemplo, en lo que respecta a la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, podemos citar la Ley de Procedimiento ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (Nº 402) sancionada el 4 de junio de 2000, Art. 22 que reza: “Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) días antes de la fecha de celebración de la audiencia (…) Su participación se limita a expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trámite agrega la presentación del asistente oficioso al expediente y queda a disposición de quienes participen en la audiencia. El asistente oficioso no reviste calidad de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen por objeto ilustrar al tribunal y no tienen ningún efecto vinculante con relación a éste. Su actuación no devengará honorarios judiciales. Todas las resoluciones del tribunal son irrecurribles para el asistente oficioso. Agregada la presentación, el Tribunal Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asistente oficioso a fin de que exponga su opinión en el acto de la audiencia, en forma previa a los alegatos de las partes.”
Además, la ley 24.488 sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados extranjeros ante Tribunales Argentinos, sancionada el 31 de mayo de 1995 (L. A.1995-B, ps. 1500/1) Su art. 7, dispone:”En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter de amigo del tribunal…”
Por otro lado, existen en nuestro país numerosos antecedentes jurisprudenciales en los que tribunales aceptaron la presentación de un dictamen en carácter de Amicus Curiae, como por ejemplo la causa ESMA, la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal aceptó expresamente la presentación de un memorial, en calidad de Amicus Curiae, de las organizaciones internacionales de derechos humanos CEJIL (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional) y Human RightsWatch/Americas uno de los argumentos esgrimidos por la Cámara fue que “las organizaciones que se presentaron actúan con reconocida idoneidad en el campo del derecho internacional de los derechos humanos” Finalmente y “para una adecuada interpretación del instituto —concluye esta decisión: no es redundante la reiteración de que este papel sólo está reservado a organizaciones no gubernamentales que persigan un interés válido y genuino en el tema y acrediten una especialización en el mismo.
Otro antecedente que refiere a la aceptación de la institución del Amicus Curiae corresponde a un caso que tramitó ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal N° 2 de la Capital Federal. Dicho memorial fue presentado en la causa “Sterla, Silvia s/ interrupción de la prisión preventiva”. Al momento de resolver la causa, el magistrado se pronunció en el sentido de admitir el memorial presentado por el CELS y, asimismo, destacó el papel de las organizaciones no gubernamentales en la transformación del pensamiento jurídico de nuestro país argumentando que aquéllas han efectuado un aporte fundamental al fortalecimiento de la sociedad civil. Agregó también que”la tarea de lograr una ajustada transformación del pensamiento jurídico actual, admitiendo ejes que permitan abrir nuevos campos de discusión, a efectos de encontrar alternativas y soluciones que nuestra realidad exige […] no sólo debe ser viable en el marco de discusiones académicas; la administración de justicia debe abrir sus puertas también a un debate en casos concretos con el fin que la teoría y la praxis encuentren su justo medio”.
Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la Acordada 28/2004 autorizo “la intervención de Amigos del Tribunal, a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto.”
3.- LEGITIMACIÓN:
La Fundación “La Alameda”, que pretende aportar elementos como amigos del tribunal, cuenta con suficientes antecedentes institucionales en la materia, que le da autoridad y legitimidad para activar esta institución. A tal efecto cabe consignar que:
Conforme se desprende del estatuto que se acompaña, la Fundación tiene como objeto promover, fomentar, mejorar y desarrollar todo lo relacionado con la investigación, estudio y aplicación práctica del derecho a no ser objeto de esclavitud y servidumbre tal como está contemplado y con los alcances de los arts. 15 de la Constitución Nacional, 4 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los siguientes instrumentos internacionales: la Convención sobre la Esclavitud de la Sociedad de las Naciones de 1926, la Convención Suplementaria de Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones o Prácticas Análogas a la Esclavitud de la Organización de las Naciones Unidas y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas y promover acciones legales en defensa de estos derechos y peticionar a las autoridades en su defensa, promoción y protección, especialmente mujeres y niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
Del acta constitutiva de la Fundación, que se acompaña a la presente, surge que Gustavo Javier Vera es el Presidente de ésta y por lo tanto tiene capacidad procesal para representar a la entidad en juicio.
El caso que se ventila en autos resulta de interés para la Fundación y hace a su objeto por cuanto la prostitución organizada, es decir, la que se lleva a cabo en las llamadas casas de tolerancia donde las mujeres son explotadas por el o los proxenetas que regentean los establecimientos es considerada como una forma contemporánea de esclavitud, tanto por las disposiciones de los tratados con jerarquía constitucional ya mencionados más arriba (arts. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), como por la doctrina de los organismos internacionales encargados de la protección de los Derechos Humanos de los migrantes, las mujeres y los trabajadores.
En este sentido y dicho sea de paso, vale la pena reseñar que con el Día Internacional para la Abolición de la Esclavitud, que se celebra el día 2 de diciembre, se recuerda la fecha en que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó el “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”(Resolución nº 317 (IV) del día 2 de diciembre de 1949).
También hace a la cuestión la interpretación que le ha dado al fenómeno la Organización Internacional del Trabajo. El trabajo forzoso está prohibido no sólo en los arts. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8, inc. 3 apartado a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sino además en el Convenio sobre Trabajo Forzoso, 1930 (n° 29 ) y el Convenio sobre la abolición del Trabajo Forzoso, 1957 (n° 105) ambos de la Organización Internacional del Trabajo.
El concepto de trabajo forzoso está definido en el art. 2 del Convenio n° 29 de la OIT. Este lo define como “Todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual el individuo no se ofrece voluntariamente”. El art. 25 del referido Convenio estipula que “El hecho de exigir ilegalmente trabajo forzoso u obligatorio será objeto de sanciones penales, y todo Miembro que ratifique el presente convenio tendrá la obligación de cerciorarse de que las sanciones impuestas por la ley son realmente eficaces y se aplican estrictamente”.
Desde que entró en vigor el Convenio n° 29, la Comisión de Expertos de la OIT viene considerando la trata de personas con fines de explotación sexual comercial como una forma de trabajo forzoso. A estos efectos, se entiende por explotación sexual comercial la que implica la utilización o el hecho de ofrecer una persona para la prostitución o la producción de pornografía recurriendo a la fuerza o a la coacción y/o con fines de lucro financiero o material. Los expertos de la OIT entienden que aunque algunas personas adultas han decidido libremente trabajar en la prostitución o en la pornografía, en muchos otros casos se les obliga a prostituirse mediante el engaño, la violencia y/o la servidumbre por deudas. Con frecuencia son víctimas de la trata y se las somete a un trabajo forzoso en condiciones similares a la esclavitud, y son propiedad virtual de sus proxenetas sin posibilidad alguna de escoger a sus clientes, el número de los mismos, los actos realizados o las horas “trabajadas”.
En los documentos de la OIT (“Trata de seres humanos y Trabajo forzoso como forma de explotación. Guía sobre la legislación y su aplicación”, pág 25) se señala que el Tribunal Europeo de Justicia abordó el tema del trabajo forzoso en el caso de seis prostitutas de países de Europa central y oriental, deseosas de ejercer el derecho de entrada al país, residencia y trabajo por cuenta propia en los Países Bajos. El Tribunal Europeo de Justicia entendió que con arreglo a la legislación e la Unión Europea, las prostitutas para no ser consideradas en situación de trabajo forzoso debían prestar servicios:

Al margen de toda relación de subordinación en lo tocante a la elección de esa actividad, de las condiciones de trabajo y de remuneración,

Siendo responsable de ello,

A cambio de una remuneración que se le abona directa y plenamente

Este no es precisamente el caso de la actividad que se desarrolla en los prostíbulos que aquí son objeto de investigación en la presente causa.
Pero, en lo concerniente a la explotación de la prostitución de niños, es decir de personas menores de dieciocho años, existe, además de lo anteriormente mencionado, una serie de tratados internacionales que contienen normas específicas sobre esta cuestión. En efecto, la “Convención Suplementaria sobre la Abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y prácticas análogas a la esclavitud” (O.N.U. Res. 608 (XXI) del 30 de abril de 1956) considera como práctica análoga a la esclavitud “Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona, o el trabajo del niño o del joven” (art. 1 inc. d). La referida Convención establece que se considera también práctica análoga a la reducción a servidumbre el hecho de “inducir a una persona a someterse o a someter a una persona dependiente de ella a un estado servil que resulte de cualquiera de las instituciones o prácticas mencionadas en el artículo 1” (art. 6). Esto significa que entregar o recibir o inducir a un niño o niña, es decir, a una persona menor de dieciocho años para que se someta a ser explotada su persona como prostituta o prostituto en una casa de tolerancia es, por tanto, una práctica análoga a la reducción a la esclavitud. Esta disposición debe, por otra parte, ponerse en relación con el art. 3 incs. a), c) y d) del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ratificada por ley 25.632
4.-DESCRIPCION Y CRÍTICA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA:
La resolución impugnada ha declarado de oficio la inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331 sobre los siguientes fundamentos:
1. Estima que es inconstitucional el art. 17 de la ley de profilaxis antivenérea n° 12.331, en cuanto reprime a quien sostenga, administre o, regentee, ostensible o encubiertamente una casa de tolerancia toda vez que, a juicio del tribunal, la acción típica no se presenta por sí misma como lesiva de la salud pública -bien jurídico que subyace a la disposición-, ni se conecta con la acción verdaderamente lesiva de ese bien en un modo directo, prohibición que resulta irrazonable en la medida en que se trata de una presunción legislativa de potencialidad para ocasionar perjuicios, con lo cual no revelándose la actividad descripta como lesiva de ningún derecho de terceros se erige como una de la acciones que se desarrollan dentro de la esfera privada de los individuos (art. 19 C.N.)
2.-Entiende que es inviable legitimar la consagración de normas penales que seleccionen exteriorizaciones de voluntad autorreferentes, autolesivas, o sin suficiente aptitud para ocasionar daño o perturbación social, y, constituye una garantía frente al poder del Estado en tanto determina la existencia de un ámbito de decisiones de voluntad estrictamente reservado al designio individual (en el caso, se declaró la inconstitucionalidad del art. 17 de la ley de profilaxis antivenérea n° 12.331).
3.- Sostiene que la figura prevista en el art. 17 de la ley de profilaxis antivenérea n° 12.331 quita agencia a individuos responsables y tensa en forma irrazonable la libertad individual sin conexión alguna de su ejercicio con el peligro temido por el legislador penal.
Esta fundamentación no solamente es errónea sino además contraria a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Veamos esto con detenimiento.
Como bien ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (v. Fallos: 324:3345, 4404; 325:645, etc.), y procedente en tanto el interesado demuestre claramente de que forma aquélla contraría la Norma Fundamental, causándole un gravamen. Asimismo y desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuren o cuando consagren una manifiesta iniquidad” (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).
Ninguno de estos extremos se encuentra reunido en el fallo en recurso en relación con el art. 17 de la ley 12.331. Es más se ha omitido tendenciosamente la mención de las disposiciones de orden constitucional que permiten sostener que la norma en cuestión se basa en la Ley Fundamental y en los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía constitucional..
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　Aquí corresponde señalar claramente que entendemos que existe no sólo razones de naturaleza general que avalan la constitucionalidad de la norma sino además una manda expresa en un tratado con jerarquía constitucional, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 6), que obliga a la represión del proxenetismo y la clausura de los prostíbulos. En consecuencia, la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal constituye no sólo una violación de la Ley Fundamental sino un acto institucional de apoyo a la discriminación contra la mujer que genera responsabilidad internacional.
Las razones que justifican esta afirmación son las siguientes:
1) Los prostíbulos como actividad comercial peligrosa para la salud pública. Razonabilidad del art. 17 de la ley 12.331. Inaplicabilidad de las disposiciones del art. 19 C.N.
1.1. Caracterización de la actividad de los que sostienen, administran o, regentean una casas o locales donde se ejerce la prostitución o se incita a ella.
La explotación de la prostitución ajena en casas de tolerancia (art. 15 de la ley 12.331) no es una conducta sexual, una acción privada de las personas, que, amparada en el art. 19 de la Constitución Nacional, pueda considerarse exenta de la autoridad de los magistrados. Veamos:
El vocablo prostitución proviene del latín de los verbos prostituo, is, ui, ere, utum (de pro y statuo = exponer) que significa poner delante de los ojos, exponer; prostituir, vender torpemente o prosto, as, are, iti (de pro y sto =estar) que también significa salir hacia fuera, sobresalir, estar saliente, prostituirse, abandonarse, ponerse en venta.
Según Jiménez de Asúa “la prostitución exige que la persona esté expuesta al público; es decir que se requiere el carácter de comercio público, ofrecida a cualquiera, como elemento contrario a lo privado y no a lo oficialmente consentido, por eso, la prostitución clandestina –que es la opuesta a la consentida en caso de reglamentación- no deja de ser pública, y que según su esencia jurídica, ha de constituir una acción o conducta colectiva (colectiva en cuanto a los actos y no en cuanto a los sujetos, que es en lo que consiste la conducta multitudinaria o de una muchedumbre) y profesional; es decir, que ha de ser una dedicación constante y no esporádica, por precio. En resumen: la prostitución es el ejercicio de la entrega carnal promiscua, por precio, como medio de vivir de una persona” (ver del referido autor “Libertad de Amar y Derecho a Morir”, pág. 83. Ed. Losada, Bs.As. 1946).
La persona que ejerce la prostitución a título individual ofrece y provee servicios sexuales por precio para ganarse la vida. Su sexualidad deviene una mercancía que se cambia por dinero en el mercado. La lógica del mercado en la sociedad capitalista determina que, en prácticamente todas las ramas de la producción, los productores individuales de mercancías sean remplazados en forma creciente por empresas que sean capaces de abastecer en forma masiva la demanda reduciendo los costos y maximizando las ganancias. Del mismo modo que en su momento la empresa capitalista desplazó a los artesanos y concentró a los trabajadores en establecimientos para producir ropas, zapatos, muebles, etc., también termina por desplazar a quienes ejercen la prostitución a título individual para concentrarlas en los lupanares o prostíbulos.
Las conductas de sostener, administrar o regentear una casa de tolerancia nada tiene que ver con el ejercicio de la sexualidad por parte del autor del tipo penal en cuestión. Esas conductas pueden ser perfectamente realizadas por verdaderos ascetas que abominen del sexo. Las conductas mencionadas en los arts. 15 y 17 de la ley 12.331 conciernen a actividades comerciales y a determinados usos de la propiedad sobre locales y establecimientos que la ley prohíbe y reprime.
Efectivamente, los que regentean, administran o sostienen casas de tolerancia no sólo intermedian entre la demanda y la oferta de sexo por precio lucrando con ello sino que además operan como empresarios capitalistas explotando a las mujeres, denominadas erróneamente por algunos “trabajadoras sexuales”, que se encuentran bajo su dependencia en situación de prostitución. Así como el capitalista explota la fuerza de trabajo del obrero para obtener su ganancia, los dueños de los prostíbulos explotan la prostitución ajena para enriquecerse. La subordinación de las mujeres en situación de prostitución que “trabajan” para estos capitalistas de la industria del sexo no sólo es económica sino además real por cuanto los empresarios son los que determinan las condiciones de la prestación de los “servicios” (horarios de atención a los clientes y tarifas de las prestaciones) y las obligaciones a las que deben sujetarse las pupilas (vestimenta, alojamiento, horarios de comidas, salidas al exterior, reglas de comportamiento, etc.).

Esta actividad económica que arroja pingües ganancias está estrechamente vinculada con la industria del turismo, la hotelería, el funcionamiento de lugares de diversión nocturna (bares, confiterías, cabarets). En este sentido basta ver la profusa publicidad que aparece en todos los periódicos (Clarín, Ámbito Financiero, El Cronista Comercial, La Nación, El Argentino, etc) y en las páginas de la web (ver a título de ejemplo www.sensualbaires.com.ar para tener una somera idea de esta conexión de estas actividades) y las imaginativas variantes de la oferta de las empresas dedicadas a la industria del sexo. No hace falta más que recorrer la Avda. Corrientes entre Talcahuano y Montevideo, a escasos doscientos metros del Palacio de Justicia y de las oficinas del Ministerio Público Fiscal para observar la folletería y los consejos de las decenas de lenones que ofrecen los servicios sexuales de mujeres extranjeras o de niñas en casas de tolerancia.

Lo que resulta de gravedad institucional es que esta actividad económica floreciente está constitucional y legalmente prohibida. Esto resulta indicativo del grado de corrupción de las fuerzas de seguridad y de las autoridades que ejercen el poder de policía en materia de seguridad, higiene y moralidad en todo el país.

1.2. Limitación constitucional de la libertad de comercio y de industria. Ejercicio regular del poder de policía en defensa del derecho humano a la salud.

La Constitución Nacional permite a las autoridades nacionales y locales en ejercicio del poder de policía prohibir actividades comerciales o la utilización de la propiedad en perjuicio de los demás y en beneficio de la salud pública conforme lo dispuesto en el art. 14 C.N..

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case Inchauspe Hnos., Pedro c. Junta Nacional de Carnes (Fallos 199:483) sostuvo explícitamente en el considerando 5º:

“5º. Que esta Corte suprema, interpretando la Constitución de manera que sus limitaciones no lleguen a destruir ni a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Estado a efecto del cumplimiento de sus elevados fines del modo más beneficioso para la comunidad (Fallos, t. 171, p. 88, in fine; conf., también, “The Constitución of the United States of America annotated”, 1938, ps. 67 y 68), ha reconocido de antiguo la facultad de aquél para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efecto de restringirlo o encausarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral y el orden público (Fallos, t. 3, p. 468; t. 11, p. 5, y t. 195, p. 108, con respecto a la ubicación de ferias y mercados; t. 7, p. 150, en cuanto a la prohibición. de construir plazas de toros; t. 31, p. 273, relativo al traslado de saladeros por razones de salubridad; t. 124, p. 75 y t. 128, p. 85, sobre higienización de la leche; t. 157, p. 28, respecto de la prohibición del expendio de bebidas alcohólicas en los días domingo; t. 124, p. 395, y t. 198, p. 111, acerca de las operaciones de préstamo; t. 65, p. 48 y t. 117, p. 432, en cuanto al ejercicio de la abogacía y de la ingeniería respectivamente; t. 155, p. 185, referente a la profesión de corredor de hotel; t. 179, p. 113; t. 181, p. 209; t. 183, p. 95 y t. 189, p. 234, sobre indemnización y vacaciones correspondientes a los empleados de comercio; t. 156, p. 81; t. 191, p. 197, relativos al derecho de reunión y otros) y aún los intereses económicos de la colectividad (Fallos, t. 136, p. 161, referente a la ley de alquileres; t. 142, p. 68, acerca del plazo máximo de la locación; t. 171, ps. 348 y 366, sobre el comercio de carnes y la industria frigorífica; t. 172, p. 21, en cuanto a la moratoria hipotecaria)

“Con respecto a ese poder reglamentario, dentro del cual tienen fácil cabida todas aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de la colectividad, sin otra valla que la del art. 28 de la Constitución nacional (Fallos, t. 142, p. 82), esta Corte suprema, después de referirse a los dos criterios, amplio y restringido, con que ha sido contemplado en los Estados Unidos de Norte América, ha dicho que acepta el más amplio, porque está más de acuerdo con nuestra Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67, Constitución), lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo (Fallos, t. 172, p. 21)”.

“En otro fallo, estrechamente vinculado a la materia de este pleito (Fallos, t. 171, p. 360), reconociendo el mismo principio, el tribunal estableció que la reglamentación legislativa “estará condicionada por la necesidad de armonía y orden con el ejercicio de los derechos; de defender y fomentar la salud, la moralidad, la seguridad, la conveniencia pública y el bienestar general. La medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar determinará la medida de las regulaciones en cada caso”. La reglamentación legislativa no debe ser, desde luego, infundada o arbitraria, sino razonable, es decir, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionada a los fines que se procura alcanzar con ella (Fallos, t. 117, p. 432; t. 118, p. 278; t. 136, p. 161; t. 172, p. 21; conf. Cooley, t. 2, ps. 1227, 1231)”.

“Ese es también, el criterio sustentado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Nebbia c. New York, parcialmente transcripto en Fallos, t. 172, ps. 58 y sigts., en cuya sentencia declaró que “la Constitución no garantiza el absoluto privilegio de encarar o dirigir un negocio como uno quiera. Ciertas clases de negocios pueden ser prohibidos; y el derecho de conducir un negocio o de ejercer una profesión, puede ser reglamentado. De la misma manera, puede justificarse la reglamentación de un negocio para impedir la ruina de las fuentes de riqueza del Estado. Igualmente pueden ser reglamentados los términos a que deben ajustarse en los contratos quienes manejan negocios, o imponiendo requisitos si entran en acuerdos, todo lo cual, es de la competencia del Estado” (291 U. S. 502; J. A., t. 48, ps. 17 y sigts., de la sección jur. ext.)”

Desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la salud pública es un derecho o más bien un bien jurídico que está por encima de la libertad de comercio, de empresa y del uso de la propiedad (CSJN Fallos 117:432; 118:278; 136:161; 142:62, 171:88, 171:360; 199:483, etc). En este sentido cabe traer a colación la antigua y siempre reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunciada por su entonces presidente, el Dr. José Benjamín Gorostiaga, quien había tenido el honor de ser entre otras cosas, el miembro informante de la Convención Constituyente de 1853, en el leading case “Podestá, Santiago y otros c/Provincia de Buenos Aires s/indemnización de daños y perjuicios” del 14 de mayo de 1887 que dice: “ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”… “la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al Gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida, por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre el pesa de proteger la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si estas no cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos totalmente inocuos”.

En la actualidad nadie discute que la salud es un derecho humano contemplado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). Si bien originalmente la Constitución Nacional de 1853/60 no mencionaba en sus disposiciones el derecho a la salud era considerado como un derecho implícito acogido en el art. 33 del mencionado cuerpo legal.
A partir de la Convención Constituyente de 1994 se produjo un cambio sustancial en lo que atañe a la protección del derecho a la salud de los habitantes de la República Argentina. En primer lugar, la incorporación de una larga serie de pactos internacionales en materia de Derechos Humanos al texto de la Ley Fundamental (art. 75 inc. 22 C.N.) determinó su reconocimiento explícito. En segundo lugar, este reconocimiento vino acompañado por el trazado, por supuesto a grandes rasgos, de un verdadero programa sanitario con rango o jerarquía constitucional del que no pueden apartarse ni el legislador ni la administración. Este programa constitucional establece con claridad como deben ser encaradas la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas y profesionales y organizados los servicios de modo tal de asegurar a las personas un trato equitativo en condiciones de igualdad. En tercer lugar, el reconocimiento constitucional de los derechos del usuario y del consumidor (art. 42 C.N.) y el establecimiento de garantías para su ejercicio (art. 43 C.N.) determinó la existencia de una serie de mecanismos muy precisos para obligar a las empresas y a los comerciantes individuales a proteger la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios de bienes y servicios.
Basta la lectura de la Ley Fundamental y de los referidos instrumentos internacionales para advertir los alcances que tiene este derecho en el orden jurídico argentino. En efecto, reconocen el derecho a la salud la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ( art. 5), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 12), la Convención sobre los Derechos del Niño determina (art. 24).
No obstante es en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales donde se especifica con mayores detalles el alcance de este derecho y los deberes del Estado. En efecto, el art. 12 del referido Pacto establece que:
“1. – Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
“2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.
d) La creación en condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
En este contexto normativo constitucional deben ser interpretadas las disposiciones de la ley de “Profilaxis de las Enfermedades Venéreas” (ley 12.331).
La finalidad de estas disposiciones debe encontrarse en el art. 1 de la ley 12.331 que dice que ésta está destinada a la organización de la profilaxis de las enfermedades venéreas y a su tratamiento sanitario en todo el territorio de la Nación. En este sentido la prohibición de las casas de lenocinio y la pena para los rufianes y proxenetas se articula con las disposiciones relativas a la asistencia médico gratita y competente, al tratamiento médico obligatorio, al descubrimiento de los focos de contagio, a la prohibición del charlatanismo, a la protección de la población de alto riesgo, a las sanciones penales de quienes infrinjan las normas de la ley antivenérea, a la penalidad del contagio venéreo y a la creación de un organismo superior que coordine la lucha contra las enfermedades de transmisión sexual en un todo coherente para proteger la salud de la población. La falta de rigor en el cumplimiento de estas disposiciones, en especial en lo que atañe a los prostíbulos, compromete seriamente el funcionamiento del sistema dado que significa displicencia frente al peligro real producido por las actividades empresarias de quienes lucran explotando comercialmente las conductas sexuales de riesgo de sus pupilas y de los clientes, o mejor dicho prostituyentes, que frecuentan esos establecimientos. Esa actitud displicente frente a esa actividad empresaria impide la política de prevención de las enfermedades y aumenta los riesgos de contagio.
La decisión de prevenir y enfrentar enfermedades epidémicas, endémicas y de otra índole no es un acto gracioso de los gobernantes sino una obligación para con su pueblo establecida por la comunidad mundial y la Constitución Nacional (arts. 75 inc. 22 C.N. y 12, inc. 2, apartado c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales). En este sentido, los individuos tienen el derecho de exigir a los gobernantes el cumplimiento efectivo de estas obligaciones y de denunciar internacionalmente a los que son renuentes a hacerlo. Más allá de los circunstanciales intereses de algunos de que los recursos necesarios para llevar adelante una campaña de lucha contra una epidemia se deriven hacia otras finalidades, se impone la protección de un derecho Humano fundamental. Las enfermedades de transmisión sexual y, en especial, el S.I.D.A. amenazan la vida y la salud humanas. No sólo de quienes contraen la enfermedad sino además la de su descendencia. La obligación de proteger estos bienes jurídicos por parte del Estado va mucho más allá de la prohibición de dar muerte o lesionar de manera intencionada o arbitraria. El derecho a la vida y a la salud entraña la obligación de los gobiernos y de la comunidad internacional de adoptar todas las medidas apropiadas para proteger las vidas humanas y su bienestar, por todos los medios apropiados, incluyendo la adopción de medidas legislativas (art. 2 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Nuestra legislación penal contiene muchas normas destinadas a la protección de la salud pública, entre otras: los arts. 200 a 208 del C.P. (Libro II, Tít. 7, Cap. IV “Delitos contra la salud pública”), las leyes 22.290, 23.737, 24.051, 24.193, 24.566, 24.788, etc. En estos casos nadie se atrevería a sostener válidamente que el Congreso estuvo impedido de proceder de esa manera por razones filosóficas.
La ley 12.331 de Profilaxis de las Enfermedades Venéreas consideró entre otras cosas que esta actividad comercial de explotación de la prostitución ajena no sólo era inmoral sino además peligrosa para la salud pública y que no había ninguna posibilidad de reglamentarla para tornarla inocua. En consecuencia, el legislador sobre la base de la experiencia decidió prohibirla. En este sentido cabe recordar que legislación nacional ha adoptado claramente el llamado criterio abolicionista en materia de prostitución.
La Ley nº 12.331, llamada de profilaxis de las enfermedades venéreas, promulgada en el año 1936 se dictó frente al fracaso del criterio reglamentarista de la prostitución que había regido en el país desde el año 1874, según el cual el Estado toleraba la prostitución por estimarla un mal necesario y la reglamentaba en su faz higiénica. Este sistema se reveló como inútil para proteger la salud de la comunidad. En primer lugar fracasó por su naturaleza discriminatoria ya que sólo se examinaba a las mujeres para proteger la salud de los clientes sin que interesara si éstos estaban sanos o enfermos. La enfermedad de la prostituta, ser socialmente despreciable para la mentalidad de la época, no era un problema sino en la medida en que pudiera afectar a los hombres. Pero, además, los reconocimientos médicos verificados en una inmensa masa de mujeres no podían ser ejecutados con rigor científico, y en la mayoría de los casos quedaban reducidos a un examen superficial que no garantizaba la salud de la examinada. La reglamentación creaba en los frecuentadores de prostíbulos una confianza falsa que los inclinaba a abandonar las prácticas de profilaxis. Todo esto por supuesto en el caso ideal de que se cumpliera la reglamentación honestamente por médicos probos que no se corrompieran frente al ofrecimiento de dádivas por parte de grupos de bajísima moral y grandes intereses económicos. No olvidemos que en la República Argentina y en todas partes del mundo el negocio de la prostitución ha estado desde siempre en manos del crimen organizado y protegido por la politiquería unida a la corrupción policial. A esto había que sumar que el sistema reglamentarista era además un impedimento para la rehabilitación social de la persona que ejercía la prostitución. En efecto, el sistema de registros, cartillas, y carnets donde se acreditaba oficialmente la condición de prostituta y la autorizaba a ejercer su oficio involucraba una marca social que sellaba el destino de la persona. El estigma social hacía que la persona rotulada aceptara su condición y admitiera su identidad como desviada haciendo que mantuviera relaciones cada vez más estrechas con una subcultura de la que no podía salir. La existencia de los prostíbulos que operaban bajo la cobertura legal siempre entrañó inevitablemente la trata de personas, la rufianería y el proxenetismo. La reducción de la mujer a mero instrumento de placer, a mercancía, que es entregada por dinero para tener trato carnal con personas indeterminadas en locales que contaban con el patrocinio del Estado pervertía el sentido moral y conllevaba una fuerte carga de menosprecio hacia el género femenino como tal.
La prohibición de las casas de tolerancia como actividad comercial peligrosa para la salud y lesiva para las buenas costumbres establecida en el art. 15 de la ley 12.331 no era ni es una decisión irrazonable por parte del legislador. Tampoco lo es la pena conminada en el tipo del art. 17 de la ley 12.331. No puede hablarse, ni mucho menos de penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido debemos destacar que el Código Penal prevé en el art. 205 una pena superior para el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Los que sostienen, administran o, regentean una casas o locales donde se ejerce la prostitución o se incita a ella realizan conductas que violan medidas legales adoptadas por la autoridad competente, el Congreso Nacional, para prevenir las enfermedades venéreas. No obstante, tienen una sanción sensiblemente inferior a los que vulneran normas que apuntan a evitar la propagación de otras enfermedades.
Pese a la opinión de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, las disposiciones de la ley 12.331 que despectivamente son llamadas de “biopolítica” con aparente sustento en las discutibles doctrinas del ensayista Michel Foucault, constituyen una adecuada reglamentación del art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional.
En efecto, la ley 12.331 de Profilaxis de las Enfermedades Venéreas prohíbe en todo el territorio de la República las llamadas casas de tolerancia, es decir los establecimientos donde se ejerce la prostitución o se incita a ella por entender que son establecimientos “comerciales” que constituyen potenciales o verdaderos focos de contagio de las enfermedades de transmisión sexual. El decreto 102.466/37 reglamentario del anterior dispone que cualquier autoridad nacional, provincial o municipal que tenga conocimiento de la existencia de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella, estará obligada a denunciarla a la Policía para su inmediata clausura, debiendo esta última en todos los casos elevar los antecedentes a la justicia federal o letrada correspondiente para la aplicación de las sanciones que establece el art. 17 de la ley 12.331. Asimismo las autoridades que hubieren hecho la denuncia, lo pondrán en conocimiento del Departamento Nacional de Higiene (art. 14 del citado decreto).
La ley 14.465 establece la obligatoriedad, en todo el territorio de la Nación de la notificación de los casos de enfermedades venéreas a la autoridad sanitaria más próxima y ésta a su vez debe comunicarla al Ministerio de Salud de la Nación.
Por su lado, el art. 1 de la ley 23.798 que declara de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, la prevención, la asistencia y la rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, así como también las medidas tendientes a evitar su propagación, en primer lugar la educación de la población. La ley 23.798 insiste en el reconocimiento del derecho del paciente infectado por el VIH a recibir asistencia adecuada (art. 8 de la referida ley).
Lo que aquí se expresa está además en consonancia con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo in re “Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional” fallada en 2000/06/01 la siguiente doctrina:
“9. Que esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a “proteger la salud pública” (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es “el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.” (Fallos: 302:1284; 310:112 -La Ley, 1981- A 401; 1987B, 311). Así entendió que en el Preámbulo de la Constitución Nacional “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud” (Fallos: 278:313, consid. 15)”.
“10. Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
“11. Que, en un reciente pronunciamiento, este tribunal condenó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a suministrar a una menor el servicio de internación en terapia intensiva -por un período superior al contemplado en el contrato de adhesión suscripto con el servicio de medicina prepaga- en un nosocomio público. Juzgó aplicable el art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que garantiza el derecho a la salud integral y que establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (Fallos: 321:1684).
En tales condiciones, se infiere que la protección del derecho a la salud, según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria”.
En sentido similar la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció el 11 de julio de 2006 en los autos “FLOREANCIG Andrea Cristina y Otro por sí y en representación de su hijo menor H. L. E. C/ ESTADO NACIONAL S/ Amparo” haciendo suyos los argumentos del señor Procurador General de la Nación que se transcriben a continuación.
“Respecto de la viabilidad de la acción elegida en el sub lite, resulta oportuno mencionar que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”. “En efecto, en el último precedente citado, la Corte ha dicho que “[…] el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339).” Asimismo, ha entendido que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del Artículo 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (Artículo 75, inc. 22) entre ellos, el Artículo 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 Artículos 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del Artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cfr.Fallos:323:1339)”.
La autoridad encargada de legislar para promover el pleno goce y ejercicio del derecho humano a la salud es el Congreso Nacional en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional. No le corresponde al Poder Judicial entrometerse en la esfera de competencia del Congreso para sustituirlo y establecer lo que los jueces consideran como más oportuno y conveniente. La función del Poder Judicial es el control de constitucionalidad de las leyes y no el de su oportunidad. En consecuencia, si el Congreso Nacional entendió que la medida que mejor promueve y defiende el derecho a la salud es la prohibición de la actividad de las casas de lenocinio, porque constituyen una actividad comercial riesgosa para la salud pública, esta decisión no puede ser suplantada por otra que los jueces consideren mejor sin destruir el sistema de pesos y contrapesos establecido en la Ley Fundamental. De otra manera se terminaría estableciendo una suerte de gobierno de los jueces que no respetaría la voluntad popular. Como ha sostenido tradicionalmente la orte Suprema de Justicia de la Nación: “Son los legisladores los que están más en inmediato contacto con la realidad nacional y es su función inspirarse en ella para dar al país las normas que, dentro de la esfera constitucional, regulen su vida” (Fallos 199:483)
2) La explotación de la prostitución ajena como discriminación contra la mujer prohibida en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales. Ineficacia del consentimiento como justificación de la discriminación.
Pero lo más grave es que el fallo impugnado omite señalar que la explotación de la prostitución ajena constituye una forma específica de discriminación contra la mujer descripta en el art. 6 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El estado asumió, en virtud de la referida disposición, la obligación de tomar todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de explotación de la prostitución de la mujer. Este instrumento internacional de Derechos Humanos tiene jerarquía constitucional conforme lo establecido en el art. 75 inc. 22 C.N.
Esta forma específica de discriminación atenta contra bienes jurídicos contemplados expresamente en la Constitución Nacional, lo que justifica la conminación de sanciones de naturaleza penal sin quebrantamiento alguno del principio de lesividad. En efecto, la discriminación constituye una violación del principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.), que justifica la interposición de la acción de amparo (art. 43 C.N.) y que motiva la intervención del Defensor del Pueblo (art. 86 C.N.). Los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos con jerarquía constitucional establecen la obligación de los Estados Partes de luchar contra la discriminación y contra todo acto de provocación a la discriminación (arts. 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La discriminación contra la mujer, de acuerdo con los considerandos de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre en la vida política, social, económica y cultural de su país, constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y la humanidad.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer describe cuáles son las prácticas discriminatorias habituales y establece las normas que deben seguir los Estados Partes para suprimirlas. El art. 75 inc. 23 C.N. obliga al Congreso a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de las mujeres, entre otros. En consecuencia, el Gobierno Nacional está obligado a legislar para prohibir y reprimir todas las formas de explotación de la prostitución de mujeres y niños. La ley 12.331 es en la actualidad la única norma que reúne este requisito de completa generalidad de la prohibición.
Queremos destacar que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer pone en cabeza de los Gobiernos obligaciones muy precisas que no puede eludir. En efecto, el tratado determina en el art. 2 que: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se compromete a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
En consonancia con estos criterios, la Convención mencionada dispone en el art. 5 que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales, de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”…
En este sentido, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital valora incorrectamente la práctica de la prostitución. El tribunal omite considerar que la prostitución es una práctica consuetudinaria que se originó en la Antigüedad basándose en la idea de la “natural” inferioridad de la mujer. En este contexto de ideas, un grupo de mujeres definidas por la ley y la costumbre eran, y son aún hoy, relegadas a la condición de instrumento de placer, a mercancía susceptible de comprarse y venderse en el mercado. Por este motivo, si observamos el fenómeno de la prostitución a lo largo de la historia, veremos como la legislación fue particularmente discriminatoria para las meretrices en el sentido de privarlas de la protección legal en caso de violación, de considerarlas infames, de cercenarles los derechos civiles o de someterlas a coacciones e inhibiciones legales (confróntese Francesco Carrara, “Programa del Curso de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, parágrafos 1526 a 1531 inclusive, Ed. Temis, Bogotá 1977). Estas normas apuntaban básicamente a mantenerlas en una situación de vulnerabilidad para que continuaran siendo un instrumento de placer, una mercancía más en ese gigantesco almacén de mercancías que es el sistema capitalista. La antigua práctica de la prostitución siempre fue funcional a la estructura de la familia monogámica patrilineal de corte patriarcal a la que apuntaló ya que servía de salida a la sexualidad masculina sin poner en peligro la institución del matrimonio.
En la actualidad, y sobre la base de los criterios igualitarios establecidos en la Declaración Universal sobre Derechos Humanos (arts. 1 y 2), los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos han adherido al criterio abolicionista en la materia y considerado que la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad. También han entendido que la explotación de la prostitución ajena por parte de proxenetas es inadmisible. La relación de esta evolución aparece sintetizada en el Preámbulo del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, ratificado por la ley 11.925. Como no podía ser de otro modo, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer siguió estos lineamientos.
Por lo tanto, no corresponde que el Gobierno Nacional omita el cumplimiento de las leyes destinadas a la prohibición y represión de la explotación de la prostitución ajena sobre la base de que no son lesivas de bienes jurídicos.. Las disposiciones de este tratado internacional con jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Ley Fundamental y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
En consecuencia, no corresponde interpretar el art. 19 C.N. en colisión con el art. 6 de la Convención mencionada sino compatibilizando ambas normas de acuerdo con los criterios exegéticos tradicionales en materia constitucional. La explotación del hombre por el hombre (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), la esclavitud, la servidumbre, la trata de personas (arts. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la explotación de la prostitución ajena (arts. 6 de la Convención Americana sobre derechos Humanos y 6 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) constituyen formas específicas de violación de los Derechos Humanos que los Estados deben reprimir.
Así hay que señalar, en primer lugar, que ningún acuerdo entre el proxeneta y la mujer que se prostituye sirve para transformar en atípicas las conductas previstas y reprimidas en el art. 17 de la ley 12.331. En efecto, las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21 del código Civil). No es posible alegar en contra de este principio ninguna supuesta libertad de contratación. Cabe aquí también traer a colación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en Fallos 199:483 cuando se pronuncia acerca de cuál es la libertad protegida por la Ley Fundamental. Aquí la Corte cita los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos y dice: “La Constitución no habla de libertad («freedom») de contratar. Habla de libertad («liberty») y prohíbe la privación de esta libertad sin el debido procedimiento legal. Al prohibir dicha privación, la Constitución no reconoce una libertad absoluta e incontrolable. La libertad en cada una de sus fases tiene su historia y connotación. Pero la libertad salvaguardada es la libertad que en una organización social, requiere la protección de la ley contra los males que amenazan la salud, seguridad, moral y bienestar del pueblo. La libertad, según la Constitución está, pues, necesariamente sujeta a las restricciones del debido procedimiento, y una regulación que sea razonable en relación a su objeto y se adopte en el interés de la comunidad, equivale a dicho debido procedimiento. Esta limitación esencial de la libertad en general, gobierna la libertad de contratar en particular. Hace más de 25 años sentamos el principio aplicable en estas palabras, después de referirnos a los casos donde la libertad garantida por la Enmienda XIV había sido ampliamente descripta: «Pero se ha reconocido en los casos citados, como en muchos otros, que la libertad de contratar es un derecho calificado y no absoluto. No existe libertad absoluta para proceder como se desea o para contratar como se prefiere. La garantía de libertad no quita de la vigilancia legislativa ese amplio campo de actividad que consiste en la celebración de contratos, ni deniega al gobierno el poder de establecer salvaguardias restrictivas. Libertad implica ausencia de restricción arbitraria, no inmunidad de regulaciones y prohibiciones razonables, impuestas en el interés de la comunidad». Chicado, B °° Q. R. C° c. Mc. Guire, 219 U. S. 549, 55 L. ed. 328, 31 S. Ot. 259”.
Las víctimas de estos hechos tampoco pueden con su consentimiento, aunque lo hubieran dado y mantenido válidamente, justificar o exculpar a los autores y partícipes de esta clase de hechos por cuanto está en juego el orden público nacional e internacional. En este sentido vale el principio de que los Derechos Humanos son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. Por lo tanto, la renuncia a ellos es de ningún valor conforme lo establece art. 19 del Código Civil que en esta materia. No se nos escapa que en el antiguo Derecho Romano imperaba la máxima de Ulpiano “nulla iniura est, que in volentem fiat” consagrada al Libro 47 del Digesto que significaba que “lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto”. Esta máxima se transformó en la expresión “Volenti non fit iniuria” (frente a aquel que lo quiere, no tiene lugar ningún injusto), que sirvió de fundamento al consentimiento como causa de justificación en los ordenamientos jurídicos posteriores. Sin embargo esta fórmula no es ni absoluta ni indiscutible. Se entiende, en general, que la eficacia del consentimiento debe deducirse de la forma y del motivo de la tutela del estado sobre determinado bien jurídico. Siempre que esa tutela sea expresiva de un interés general o público, aunque simultáneamente coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no será eficaz, por cuanto la aplicación de la pena, no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo. En consecuencia, queda excluida la posibilidad de consentir en la lesión de aquellos bienes protegidos bajo la forma de intereses jurídicos, superiores a los puros intereses personales (ver Soler, Sebastian “Derecho Penal Argentino” T I, pág. 328. Ed. TEABs.As. 1973; Nuñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal- Parte General” T I, pág. 420. Ed Lerner, Bs. As.1976; Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal- Parte General” Vol. III, pág. 407/411 Rubinzal-Culzoni Editores, Bs.As. Santa Fe 2008 ). En el caso de las normas antidiscriminatorias lo que se tutela no son solamente los intereses individuales sino los intereses de un colectivo tradicionalmente perseguido y menoscabado en sus derechos. Permitir la renuncia o el consentimiento a una conducta discriminatoria conlleva el perjuicio para todo el colectivo. Esto se ve claramente en el llamado derecho del trabajo. Si el trabajador individual acepta condiciones inferiores a las establecidas por el orden legal termina por perjudicar a todo el conjunto de los trabajadores incluido el mismo.
Refuerzan estos conceptos la existencia de otro tratado internacional, la Convención para la Represión de la Trata de Personas y Explotación de la Prostitución Ajena, ratificado por nuestro país mediante la ley 11.925 que, si bien carece de jerarquía constitucional, forma parte de la ley suprema de la Nación y tiene jerarquía superior al derecho interno (art. 31 y 75 inc. 22 C.N.) por lo que las autoridades nacionales y locales tiene la obligación de acatarlo en la medida de sus posibilidades.
　
La mencionada Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (ratificada por Ley nº 11.925) que establece expresamente que: “Artículo 1 Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona. Artículo 2 Las Partes en el presente Convenio se comprometen asimismo a castigar a toda persona que: 1) Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas la sostuviere o participare en su financiamiento; 2) Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena”.
Estos tratados internacionales y la doctrina sobre los que se basan le han otorgado una nueva significación a la antigua Ley nº 12.331. Por otra parte de acuerdo con la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, ratificada por ley 19.865, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (art. 26) y las partes no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento (art. 27). En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. También dijo la Corte que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contengan descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata (Ver el leading case Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros. E. 64 LXXIII.Recurso de hecho, considerandos 16, 19 y 20; idem “Giroldi, Horacio D. y otro” fallada 7 de abril de 1995, considerandos 11 y 12, DJ. 1995-2-809). La omisión del cumplimiento de las disposiciones de la ley 12.331 por parte de las autoridades administrativas y jurisdiccionales entraña no sólo el incumplimiento de disposiciones de derecho interno sino además, de las normas de los tratados internacionales a los que esa ley da posibilidad de aplicación.
Queremos destacar, por último, que el tema en cuestión está relacionado no sólo con la lucha contra la discriminación contra la mujer sino también con la que se lleva a cabo contra las formas contemporáneas de la esclavitud. También está relacionado con la protección de los niños contra la explotación sexual (art. 34 de la Convención de los Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía) y la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la trata de personas (“Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”, ratificado por ley 25.632). Esta lucha se torna prácticamente imposible mientras sigan funcionando los prostíbulos que son el destino final de las personas objeto de trata. A mayor abundamiento corresponde remitirse a la Resolución n° 99/2009 del Procurador General de la Nación.
5. Petitorio　　　　　　　　　　　　　　　　
Por todo lo expuesto solicitamos:

1. Se tenga por presentado y por admitido este memorial de Amicus Curiae.

2. Se tengan en cuenta los argumentos al momento de fallar la presente causa.

3. Oportunamente se revoque la sentencia en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331.

Proveer de conformidad. Será Justicia.